行政复议决定书（相复决【2020】18号）

申请人：**有限责任公司。

被申请人：淮北市相山区**局。

申请人因不服被申请人于2020年9月23日作出的《行政处罚决定书》，于2020年11月23日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销《行政处罚决定书》。

申请人称：一、处罚主体错误。该处罚决定书中注明的当事人为项目现场负责人侯*然，而非申请人，属于处罚主体错误。二、处罚程序违法。法人以外的其他任何人在没有法定代表人明确授权的情况下，均无权决定行使或者放弃听证权。由于被申请人在向项目现场负责人送达过程中，未依法明确向其告知听证的相关权利与程序，实际上剥夺了申请人的听证权利。三、事实不清。2020年7月2日**局督查检查项目时，正处于申请人要求分包单位停工、重新更换施工班组期间，属于申请人自主对分包单位要求的停工整改阶段，并不存在偷工减料。在此前，申请人已就图纸及设计、规范要求对保温专业分包、班组及工人等均作了明确的书面技术交底，并在项目过程检查中，将发现的问题书面通知分包单位进行整改，过程中由于分包单位整改人员不足，申请人针对现场实际情况对分包单位处以罚款，同时要求分包单位停工、重新更换施工班组。在本案件问询、办理过程中，相关人员也未依法提供有关证件。且在本案中，申请人在规定时限内积极组织整改、回复，未造成任何危害后果，应当不予行政处罚。四、处罚失当。业主与申请人签订“**淮北生产基地一期土建工程”的建设施工合同总额最终确认为111776583.73元，申请人与保温专业施工单位签订的施工合同总额为3187634.70元，均与被申请人作出的处罚决定依据不符，被申请人作出的处罚决定依据不正确。另被申请人作出工程合同价款3%比例的处罚决定，结合上述事实，申请人认为处罚失当。

被申请人称：一、被申请人依法履责，行政处罚事实清楚，证据确凿。2020年4月1日，淮北市相山区**局督查日抽查**有限责任公司承建的**生产基地一期工程项目时，发现该公司在施工保温中未按照工程设计图纸和施工技术标准施工，偷工减料。相山区**局向该公司下发了抽查监督意见通知书，指出该公司保温做法不符合规范及设计要求。2020年4月7日，该公司项目部回复了抽查监督意见通知书中提出的保温做法不符合规范及设计要求的问题，回复为：保温做法已按规范和设计要求整改到位。2020年7月2日，相山区**局督查抽查该项目时发现保温做法多项不符合规范及设计要求，首层大面积的外墙面面漆已经施工完成，经检查首层保温锚钉数及固定不符合规范及设计要求，另外首层保温已成型面缺加强网络布一遍，存在现场保温施工未按照工程设计图纸和施工技术标准施工，存在偷工减料现象，并现场下达责令改正通知书。2020年7月6日，相山区**局对**公司项目经理侯*然进行询问，其对上述违法行为予以认可。2020年7月21日，相山区**局接淮北市相山区**局案件移送单，移送单载明**公司存在上述违法事实，建议依法予以行政处罚。二、被申请人适用法律法规正确，程序合法。被申请人在收到相山区**局案件移送单后，针对申请人的违法行为，依法开展立案、审批、重大案件讨论、听证告知、决定、送达等程序，充分保障了申请人的陈述申辩等权利，作出的《行政处罚决定书》符合法定程序，处罚依据正确。三、对申请人的行政处罚合理合法，公平公正。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，被申请人参照《行政处罚自由裁量权实施办法》第十一条相关规定，对中建三局公司作出的罚款合情、合理、合法，处罚适度。

经审理查明：2018年1月，申请人作为承包单位与发包单位**有限公司（下称**公司）签订了《建设工程施工合同》，发包单位**公司将位于淮北市凤凰山食品经济开发区**路**号的拟建工程项目全部发包给申请人承包。承包工程总建筑面积约**㎡，建筑内容包括综合楼、综合站房、1号厂房、2号厂房、工程维修及质控中心、自动化立体仓库、1-3号门卫室、1-3号连廊等土建工程，工程总承包价为**元整。为了有效地组织实施施工，申请人于2018年5月与分包单位签订了《**淮北生产基地一期土建工程项目土方工程专业分包合同》及《淮北**生产基地一期土建工程项目防水工程专业分包合同》；7月，与分包单位签订了《**淮北生产基地一期工程劳务施工分包合同》；8月与分包单位签订了《**淮北生产基地一期项目预应力工程专业分包合同》。2019年6月，与分包单位签订了《**生产基地项目涂料工程专业分包合同》；7月，与分包单位签订《**淮北生产基地一期工程室外工程专业分包合同》；9月，与分包单位签订了《**淮北生产基地项目栏杆扶手工程专业分包合同》、《**淮北生产基地项目地坪处理工程专业分包合同》；10月份，与分包单位签订了《**淮北生产基地一期项目防火门工程专业分包合同》；11月，与分包单位签订了《**淮北生产基地项目二次结构、粗装修施工劳务合同》。2019年6月，申请人与分包单位南京看点置业股份有限公司签订了《**淮北生产基地项目保温工程专业分包合同》，工程内容为：建筑外墙直面保温施工，工程量为**㎡，总分包价为**元整。

另外，申请人还与多个分包单位分别签订了《**生产基地钢结构工程合同》、《**淮北生产基地项目精装修工程专业分包合同》、《**淮北生产基地项目零星钢结构工程专业分包合同》、《**淮北生产基地一期土建工程工程设备（塔吊）服务合同》及《**淮北生产基地一期项目物料提升机租赁服务合同》等。

2020年4月1日，淮北市相山区**站在申请人施工场地督查抽查中，发现2号厂房外墙面保温施工不符合规范及设计要求，遂于当日向建设单位**公司、申请人及工程监理单位**有限公司下发了《相山区**局督查日抽查监督意见通知书》，责令三单位立即改正，并于2020年4月7日前整改完成。4月7日，上述三单位向淮北市相山区**站上报了《建设工程安全整改报告》，报告对查出的问题已整改完毕。7月2日，淮北市相山区**站再次到申请人施工现场督查抽查时，发现1号厂房及仓库外墙面保温施工不符合规范及设计要求，遂又向**公司、申请人及**有限公司下发了《责令改正通知书》，责令三单位2020年7月9日前改正。7月9日，上述三单位将已整改完毕的《建设工程整改报告》报送到淮北市相山区**局。7月6日，淮北市相山区**局将案件移送给被申请人，建议依据《建设工程质量管理条例》64条的规定对申请人作出行政处罚，建议依据该条例73条之规定，对直接负责的主管人员和其他责任人员作出行政处罚。被申请人收到案件后，于8月4日作出了案件调查报告，于9月1日进行了集体讨论，9月17日作出了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，9月23日被申请人作出了《行政处罚决定书》，依据《建设工程质量管理条例》第64条之规定处申请人与**公司签订的《建设工程施工合同》总承包价**元整的百分之三的罚款**元整。

以上事实有下列证据证明：1.《建设工程施工合同》及申请人与分包单位签订的专业分包合同；2.《相山区**局督查日抽查监督意见通知书》，《责令改正通知书》；3.行政处罚案件调查报告，《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》；4.询问笔录1份、图片资料、现场勘验笔录等。

本机关认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本案中，从淮北市相山区**局移送的证据材料看，其7月2日作出的现场检查笔录及现场勘验笔录，仅写明申请人项目现场保温施工未按照工程设计图纸和施工技术标准施工，存在偷工减料现象。但对保温施工的外墙立面是整体还是部分未有说明。究竟有多少平方米外墙立面保温施工未按照工程设计图纸和施工技术标准进行施工记录不详。而拍照图片亦不能反映保温施工外墙立面存有多少平方米的未按照设计图纸和施工技术标准施工，这个技术标准是国家标准，行业标准，还是地方性标准，没有释明。移送的材料中，未见有对作为受害一方建设单位**公司相关人员的询问笔录，也无监理单位任何人员的询问笔录，整个移送材料未见有造成保温外墙面施工不符合工程设计图纸及施工技术标准的原因，更无偷工减料的具体结论性报告。建筑工程作为一项复杂的系统工程，依据《中华人民共和国建筑法》第29条之规定，除建筑工程主体结构的施工由总承包单位自行完成外，其余部分均可发包给具有相应资质的分包单位。本案中，申请人作为案涉建筑工程的总承包单位，其将建筑工程外墙立面保温工程分包给**置业股份有限公司，不违反法律的规定。外墙面保温工程与整个建筑工程相比，显然是整体与局部的关系，工程的建筑面积与外墙保温面积显然不属同一概念。依据申请人与**股份有限公司签订的《**淮北生产基地项目保温工程专业分包合同》约定看，外墙面保温施工每平米为70-75元，保温工程总造价为**元。在申请人对已存在问题整改完毕的情况下，被申请人依据《建设工程质量管理条例》第64条之规定，对申请人施以全部建筑工程合同价百分之三的行政罚款且罚款额高达**元显然事实不清，证据不足。

至于申请人称其没有授权任何人行使或放弃听证权利，被申请人剥夺了其听证权利的问题。本机关认为，被申请人已将《行政处罚听证告知书》送达给了申请人的施工现场项目经理侯*然，侯*然的签收行为应属职务行为，侯*然报与不报申请人的法定代表人知悉属于申请人的内部管理行为，与被申请人无关。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第（1）目及《中华人民共和国行政复议实施条例》第48条之规定，本机关决定如下：

一、撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》中对申请人的行政处罚。

二、限被申请人接到本复议决定书之日起60日内对申请人重新作出行政处罚。

如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

2021年1月22日