行政复议决定书(相复决【2023】31号)

申请人：安徽省**建筑有限公司

被申请人：淮北市相山区**局

被申请人于2022年11月21日作出淮相城执（罚）决字〔2022〕第1016-1号《行政处罚决定书》。申请人不服上述决定，向本机关申请复议。2023年3月8日，本机关作出相复决〔2022〕第33号《行政复议决定书》，撤销被申请人作出的上述行政处罚决定。2023年6月20日,被申请人作出淮相城执（罚）决字〔2023〕第0028-1号《行政处罚决定书》（以下简称0028-1号决定书）。申请人不服0028-1号决定书内容，2023年7月2日向本机关申请行政复议，本机关于2023年7月5日依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

撤销淮相城执（罚）决字〔2023〕第0028-1、2号《行政处罚决定书》。

申请人称：

一、申请人无转让、出借资质证书或者以其他方式允许无建筑资质的雷**个人带领施工队伍实施申请人承建的建筑工程的行为，也没有非法所得行为。

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定:“(一)本不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的:(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条之规定“存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”申请人中标后与明星房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）签订《建筑工程施工合同》，继而由雷**与**公司签订《建筑工程内部施工协议》并进行施工，申请人与雷**之间也没有签订有关分包协议，无转让、出借资质证书或者以其他方式或允许无建筑资质的个人施工的行为，申请人认为没有违反上述规定，无事实依据，被申请人不应对申请人进行处罚。

二、处罚已经超过法定期限。根据《中华人民共和国行政处罚法》(2021版)第三十六33条之规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

根据《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发(2017)223号):“二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出办法》第十六条对于违法发包、装包、违法分包、等违法行为的追湖期限，应按照(法工办发(2017)223号)文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包的建筑工程竣工之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日计算。因此申请人认为即使自身存在涉嫌违法行为，但是也超过了两年处罚追溯期法定期限。

2018年5月29日淮北市中级人民法院作出了(2015)淮执字第00075-10号执行裁定书，将**公司名下在建房产1#、2#楼，不含回迁安置房的所有权自本裁定申请执行人雷**、胡**、周**、赵**时起转移。据此，该建设工程施工合同因司法行为而终止于2018年5月29日。距今已有8年。

2020年8月6日，相山区处理房地产项目办证遗留问题联席会议纪要第（2020）006号，《相山区**家园项目办证遗留问题初审方案会商会议纪要》决定:以经市住建局建管处备案并盖章确认的房屋《结构安全性鉴定》报告作为《房屋已竣工材料》。2020年12月28日，淮北市住房和城乡建设局出具淮北市**家园小区项目房屋竣工材料的说明，以房屋结构安全性鉴定报告(2020年6月14日出具的经安徽省建筑工程质量第二监督检测站，**家园9、10号楼Asu级)作为“房屋已竣工材料”。证明该工程已于2020年6月14日前已竣工验收，距2023年4月24日立案已有2年9个月零10天。

案涉房屋已于2020年12月28日办理不动产登记。不动产权利证号:皖(2020)淮北市不动产权第00717**号,皖(2020)淮北市不动产权第00717**号,权利人:淮北市**街道办事处。上述事实证明该工程已于2020年12月28日前已经竣工验收，否则房屋产权登记中心不会办理房屋产权登记证书。

被申请人对申请人于2023年4月24日进行立案调查，已超过法定期限。请淮北市相山区人民政府以事实为依据，依照《中华人民共和国行政处罚法》等有关规定予以支持申请人申请为盼！

被申请人称：

一、申请人违法分包行为事实清楚，证据确凿。被申请人依法履职，作出的0028-1号《行政处罚决定书》事实有据。

2023年4月24日，被申请人接相山区住房和城乡建设局《案件移送单》，内容为在核查辖区淮北**家园小区工程项目资料时，发现申请人将其承包的淮北**家园小区工程项目分包给无建筑承包资质的雷**个人，然后由雷**带施工队伍进行施工，申请人涉嫌转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程。

接到案情后，被申请人执法人员依法定程序予以立案，对申请人送达立案通知书和调查(询问)通知书。通过对王**、雷**等多方调查取证，现查明：申请人所在公司通过招标投标，中标取得**公司开发建设的淮北市**家园小区工程项目承建权，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程土建及装饰合同价款18167406.22元。双方《补充协议书》约定：“工程中标价18167406.22元，管理费按中标价为基数2%记取，工程结算超出部分按5%缴纳管理费”，申请人在住建部门登记备案、办理施工许可证。

工程在建时，申请人仅参与施工管理，并未实施工程建设，主体工程建设具体是无资质的雷**个人具体实施。雷**作为**家园小区后期实际控制人与申请人签订协议书，约定以房抵款方式，全款冲抵申请人承建的**家园小区1#2#楼项目工程款，冲抵的项目工程款即为施工管理费。

期间，淮北市**新型建材有限责任公司向申请人催讨**家园小区工程的混凝土款项，相山区人民法院予以支持。雷**向明星催讨其包工包料方式承建的淮北**家园小区1#2#楼主体建设的工程款项，淮北市中级人民法院予以支持。

上述事实，被申请人提交的《案件移送单》、《现场检查笔录》、《询问笔录》、《建筑工程施工合同》、《招标投标中标通知书》（编号皖F012335）、《建筑工程施工许可证》（编号34060313112017S01）、《补充协议书》、《不可撤销的承诺书》、《民事调解书（2015)相民二初字第00848号、《执行裁定书》(2018)皖0603执35号、《民事调解书》(2015)淮民一初字第00060号、《执行裁定书》(2015)淮执字第00075-10号等材料证实。

二、0028-1号处罚决定书适用法律法规正确，处罚适当，程序合法。

1、申请人转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的行为，违反了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第(一)项，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条第(四)项、第(五)项，《建设工程质量管理条例》第六十一条、第七十三条规定和《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》(2022年版)工程质量安全监管类第92项“勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的不具有从轻、从重情形的一般情形:责令改正，没收违法所得;对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或监理酬金1.2倍以上1.7倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二点二以上百分之三点五以下的罚款。”之规定，被申请人对申请人作出如下处罚，即:“1、没收违法所得(工程管理费)壹佰零陆万玖仟贰佰贰拾柒元捌角壹分(1069227.81元);2、处工程评估总价款的百分之三进行处罚，罚款玖拾陆万捌仟伍佰伍拾元整(968550.00元)。”

2、该处罚考虑了以下事实，安徽**会计师事务所出具《淮北市相山区淮海路北鹰山路西**家园小区1#2#土建工程评估报告》:建筑面积18011 m2,评估价值16593600元;《淮北市相山区淮海路北鹰山路西**家园小区1#2#安装装饰工程评估报告)》:建筑面积18011m2,评估价值15691400元。**家园小区1#2#住宅楼评估总价为32285000元。另外，根据**公司与申请人签订的《建设工程施工合同》，合同约定工程土建及装饰合同价款18167406.22元，《补充协议书》“工程中标价18167406.22元，管理费按中标价为基数2%记取，工程结算超出部分按5%缴纳管理费”。综上，案涉工程管理费(即违法所得)核算:**家园小区1#2#住宅楼评估总价为32285000元。合同价款18167406.22元的2%为363348.12元；超出合同价款部分14117593.78元的5%为705879.69元；合计为1069227.81元。

本案中，申请人违法事实俱在。而淮北**家园小区工程项目已经建成完工，尚未最终竣工结算，为推进案件办理、保证行政处罚的严肃性与合法性，相山区**局（被申请人）以有资质的评估公司的工程评估报告数据为基数，作出行政处罚决定，保证了案件程序顺利进行，维护了当事人（申请人）的合法权利。处罚决定前被申请人依法进行了立案、询问、评估、调卷、重大案件集体讨论、处罚告知、听证等一系列程序，充分保证了当事人（申请人）申辩权、陈述权的行使，程序合法。

三、本案没有超过处罚期限。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

全国人大常委会法制工作委员会2017年9月4日法工办发[2017]223号《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》：“二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包，转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”

本案中，按申请人行政复议申请书陈述称，2013年1月5日，申请人与**公司签订案涉工程施工合同，办理施工许可手续。2013年2月21日，**公司与雷**签订建设工程内部承包协议书，在该协议书最后第二十一条:注：本协议如与该工程甲方(**公司)与建筑公司(恒盛公司)所签署的《建筑施工合同》相抵触的条款，均以本协议为准。案涉工程于2014年12月底主体完工并停工，至今尚未最终竣工验收，这充分说明案涉工程的违法分包行为一直持续存在，违法行为一直并未终止。被申请人对申请人违法行为的行政处罚追溯期限不存在超过问题。

另需说明的是，本案申请人为掩盖其转让出借、资质证书或者以其他方式允许无建筑承包资质的雷**个人带施工队伍进行施工其单位中标的工程的非法事实，而是由**公司与雷**个人签订内部承包协议，意图从形式上否认申请人转让出借、资质证书或者以其他方式允许无建筑承包资质的雷**个人施工的情况，但是，通过申请人作为中标单位，办理施工备案许可等手续，申请人与雷**签订以房抵款协议及询问笔录等材料，足以证实申请人违法事实俱在，毋庸置疑。

综上所述，被申请人认为其作出的0028-1号处罚决定书事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法，应予维持。申请人的法定代表人复议申请要求撤销0028-1号处罚决定书，没有事实根据和法律依据，依法应予维持。

经审理查明：

2022年7月6日，淮北市相山区住房和城乡建设局在核查辖区淮北**家园小区工程资料时，发现申请人（系项目总承包公司）将其承包项目分包给无建筑承包资质的雷**个人，认为申请人涉嫌违法分包，随后将该案件移交给被申请人。被申请人立案调查后作出淮相城执（罚）决字〔2022〕第1016-1号《行政处罚决定书》。申请人不服该处罚决定，向本机关申请行政复议，本机关于2023年3月8日作出相复决〔2022〕33号《行政复议决定书》，撤销被申请人作出的上述处罚决定。

2023年4月23日，被申请人又收到淮北市相山区住房和城乡建设局淮相住建移字[2023]第01号《案件移送单》，案由：申请人涉嫌转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程。被申请人据此予以立案，于2023年4月25日向申请人送达淮相城执（立）通字〔2023〕第0028号《淮北市相山区城市管理行政执法局立案通知书》、淮相城执（调）（询）通字〔2023〕第0028号《淮北市相山区城市管理行政执法局调查（询问）通知书》。申请人委托王**负责调查询问有关事宜。

根据《安徽省建设工程招标投标中标通知书》（编号皖F012335），申请人于2012年11月21日中标取得**公司开发建设的淮北市**家园小区工程项目承建权，中标价款为壹仟捌佰壹拾陆万柒仟肆佰零陆元贰角贰分(18167406.22）。双方于2013年1月10日订立《建设工程施工合同》，合同约定工程土建及装饰合同价款壹仟捌佰壹拾陆万柒仟肆佰零陆元贰角贰分（18167406.22元），工期360天，于2013年1月15日向淮北市建筑工程管理处、淮北市招投标采购管理局进行登记备案。双方于2013年1月12日签订《补充协议书》（以下简称2013年1月12日补充协议书），约定以中标价格为基数，管理费按2%计取，以后工程结算中，超过中标价部分，按5%缴纳管理费。**公司于2013年11月28日，取得《建筑工程施工许可证》（编号34060313112017S01）。

2013年2月21日，案外人雷**与**公司签订《建设工程内部承包协议书》，双方约定**公司开发建设的位于淮北市相山区环山西路南侧、人民医院西侧的**家园小区工程由雷**负责施工并垫资至主体封顶，主体封底后20天内**公司付至工程进度款的70%等，协议书最后注：本协议如与该工程甲方(**公司)与建筑公司（申请人）所签署的《建筑施工合同》相抵触的条款，均以本协议为准。协议签订后，雷**按照约定进行了施工。工程主体封顶后，**公司未按照约定向雷**付款。2015年5月4日，雷**向淮北市中级人民法院提起诉讼，2015年7月31日，淮北市中级人民法院作出（2015）淮民一初字第00060号民事调解书，内容：“**公司于2015年11月1日前支付雷**工程进度款18444173元等”。2018年5月29日，淮北市中级人民法院作出的（2015）淮执字第00075-10号执行裁定书，裁定“**公司名下淮土国用[2010]第53号证项下的国有土地使用权以及坐落在该宗土地的在建房产（**家园小区1#2#楼，不含回迁安置房及其所占用的土地使用权）查封，以第一次拍卖保留价扣除有关费用后，作价41172796.92元交付给雷**、胡**、周**和赵**4人共同抵偿**公司所欠借款。上述房地产所有权自本裁定送达雷**等4人时转移等。”根据上述执行裁定书，2019年3月12日，胡**与申请人分别与案外人赵永攀签订《**家园小区施工补充协议》，内容：“二、甲方（代理人胡**）承担和继续履行2012年1月12日（此处应该是双方笔误，实际年份应该为2013年）**公司与申请人签定备案的建设工程施工合同的义务和责任。三、1.截止2018年10月15日前工程施工过程中雷**本人具体施工，在此施工过程中所有工程项目所欠的工程款等一切债务均由雷**本人承担。2.雷**承担债权2300万元1.0%的施工管理费计取……”。

2019年3月7日、2019年11月7日、2020年7月30日**公司实际控制人或代表人雷**、胡**通过与申请人签订《不可撤销承诺书》《协议书》（2份），约定用**家园项目房产冲抵所欠申请人的工程款。其中**公司实际控制人或代表人雷**与申请人签订的《协议书》（2020年7月30日签订，以下简称2020年7月30日协议书）又详细约定，将**家园9#楼（原**家园小区2#楼）的904室房屋（以下简称904室）所有权抵给乙方指定人员韩**。另根据淮北市公安局相山分局2020年6月6日对韩**、王**所作的询问笔录可知，雷**欠申请人工程款，以房（904室）抵债于申请人，申请人欠韩**债务，以房（904室）抵债于韩**。904室抵款价格：王**询问笔录显示。904室每平方米1200元，共100多平，抵款约120万。韩**询问笔录显示，王**欠韩**100万本金外加30万利息。

2013年5月1日，淮北市**新型建材有限责任公司与申请人签订《商品混凝土购销合同》（雷**在法人代理人处签名），约定该公司向申请人承建的**家园小区工程供送商砼。因申请人未能按时足额向该公司支付货款，该公司于2015年8月向淮北市相山区人民法院提起诉讼，后经法院主持调解，双方达成调解协议，并经2016年4月22日（2015）相民二初字第00848号民事调解书予以确认。

2022年9月13日，安徽智联资产评估事务所受被申请人委托作出《淮北市相山区城市管理行政执法局拟了解位于相山区环山路南永光巷东**家园小区1#2#土建工程资产价值行为涉及的单项资产评估报告》（皖智联评字（2022）第130-1号）：建筑面积18011㎡，评估价值16593600元、《淮北市相山区城市管理行政执法局拟了解位于相山区环山路南永光巷东**家园小区1#2#安装装饰工程资产价值行为涉及的单项资产评估报告》（皖智联评字（2022）第130-2号）：建筑面积18011㎡，评估价值15691400元。以上两份报告显示**家园1#2#住宅楼评估总价为32285000元。

2023年5月26，被申请人履行“重大案件集体讨论”程序，2023年5月31日，被申请人作出淮相城执（罚）先告字〔2023〕第0028-1号《行政处罚事先告知书》、淮相城执（罚）听告字〔2023〕第0028-1号《行政处罚听证告知书》并于当日向申请人送达。申请人于同年6月2日申请听证，被申请人于6月5日作出并于当日向申请人送达淮相城执（听）通字〔2023〕第0002号听证通知书，6月13日组织听证，6月20日作出0028-1号决定书，处罚内容：1、没收违法所得(工程管理费)壹佰零陆万玖仟贰佰贰拾柒元捌角壹分(1069227.81元);2、处工程评估总价款的百分之三进行处罚，罚款玖拾陆万捌仟伍佰伍拾元整(968550.00元)，6月21日送达申请人。6月26日作出行政处罚决定书补正通知书。

另查明，2020年6月14日,安徽省建筑工程质量第二监督监测站受淮北市相山区**街道办事处委托，出具案涉工程《检测（鉴定）报告》（报告编号分别为J2JG20JA000470、J2JG20JA000471），检测内容为主体结构安全性鉴定，鉴定等级为Asu级。2020年8月6日，《相山区**家园项目办证遗留问题初审方案会商会会议纪要》，“6.工程建设问题。会议议定：以经市住建局建管处备案并盖章确认的房屋结构安全性鉴定报告作为‘房屋已竣工的材料’。”2020年12月28日，淮北市住房和城乡建设局作出《关于淮北市**家园小区项目房屋竣工材料的说明》，内容为“根据相关规定，以房屋结构安全性鉴定报告（安徽省建筑工程质量第二监督监测站，**家园9、10号楼Asu级）作为‘房屋已竣工’材料。”2020年12月28日，案涉不动产总产权办在淮北市相山区**街道办事处名下，不动产权证编号为皖（2020）淮北市不动产权第00717**号、第00717**号。

上述事实有淮北市相山区住房和城乡建设局《案件移交表》《案件移送单》、执法证复印件，淮北市相山区城市管理行政执法局《立案审批表》《立案通知书》及送达回证、《调查（询问）通知书》及送达回证、营业执照副本、身份证复印件2份、授权委托书、《现场照片及说明》3份、《关于淮北市相山区城市管理行政执法局调查（询问）的回复》《调查（询问）笔录》2份、《行政处罚案件调查报告》《安徽省建设工程招标投标中标通知书》《建设工程施工合同》《补充协议书》《建筑工程施工许可证》（编号34060313112017S01）、《关于淮北**家园小区工程人员任命通知》2份、《关于淮北**家园小区工程人员变更任命通知》《淮北市在建工程建造师（项目经理）变更备案表》《安徽省建设（建筑）工程质量监督申请表》《淮北市**家园小区工程监督交底》《建设工程内部承包协议书》、（2015）淮民一初字第00060号《民事调解书》《调解协议》、（2015）淮执字第00075-10号《执行裁定书》《**家园小区施工补充协议》《不可撤销的承诺书》《协议书》2份相山公安分局证人诉讼权利义务告知书、询问笔录各2份，《商品混凝土购销合同》、（2015）相民二初字第00848号《民事调解书》、（2018）皖0603执35号、35号之一、35号之二《执行裁定书》、《协助执行通知书（回执）》《淮北市相山区城市管理行政执法局拟了解位于相山区环山路南永光巷东**家园小区1#2#土建工程资产价值行为涉及的单项资产评估报告》《淮北市相山区城市管理行政执法局拟了解位于相山区环山路南永光巷东**家园小区1#2#安装装饰工程资产价值行为涉及的单项资产评估报告》《重大行政执法案件集体讨论审批表》《重大案件集体讨论记录》《案件调查终结行政处罚告知审批表》《行政处罚事先告知书》及送达回证、《行政处罚听证告知书》及送达回证、举行听证会的申请、《听证通知书》及送达回证《听证笔录》《陈述申辩、听证复核意见书》《行政处罚决定审批表》《行政处罚决定书》及送达回证、《行政处罚决定书补正通知书》《检测（鉴定）报告》2份、《不动产权证书》2份、《相山区**家园项目办证遗留问题初审方案会商会会议纪要》《关于淮北市**家园小区项目房屋竣工材料的说明》《淮北**家园小区工程竣工验收单》2份、《工程决算报审表》2份等予以证明。

本机关认为：

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”以及第十条第一款第（一）项之规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”本案中，申请人中标后与**公司签订《建筑工程施工合同》，后案外人雷**与**公司签订《建筑工程内部施工协议》，且在该协议书最后注：本协议如与该工程甲方(**公司)与建筑公司（申请人）所签署的《建筑施工合同》相抵触的条款，均以本协议为准。协议签订后，申请人在工程施工期间仅仅参与了施工管理，并收取管理费，主体工程建设具体是由雷**个人具体实施并垫资至主体封顶，即没有资质的雷**个人借用了申请人的资质承揽工程，行为符合上述法律规定的挂靠情形。

案涉工程的《检测（鉴定）报告》，检测内容为主体结构安全性鉴定，鉴定等级为Asu级。建设单位**公司出具“**家园小区1#、2#楼具备分部工程验收条件，同意验收”的竣工验收单，淮北市住房和城乡建设局作出《关于淮北市**家园小区项目房屋竣工材料的说明》，“根据相关规定，以房屋结构安全性鉴定报告（安徽省建筑工程质量第二监督监测站，**家园9、10号楼Asu级）作为‘房屋已竣工’材料。”案涉工程的不动产权证编号为皖（2020）淮北市不动产权第00717**号、第00717**号且总产权登记在淮北市相山区**街道办事处名下。以上4项证据材料只能证明案涉工程已竣工，但不能证明案涉工程已竣工验收。根据《中华人民共和国行政处罚法》（2021版）第三十六条之规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”和《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223 号）：“二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”因此申请人涉嫌违法行为（挂靠行为）的行政处罚追溯期限应该按案涉工程竣工验收之日起计算，综上可知，申请人的涉嫌违法行为一直处于持续状态。被申请人对申请人作出的行政处罚并未超过法定期限。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条第一款第（四）项之规定：“（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。”《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”及《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》(2022版)工程质量安全监管类第92项“一般情形:责令改正，没收违法所得；对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或监理酬金1.2倍以上1.7倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二点二以上百分之三点五以下的罚款。”2013年1月12日补充协议书，“约定（案涉工程管理费）以中标价格为基数，管理费按2%计取，以后工程结算中，超过中标价部分，按5%缴纳管理费。”**家园小区1#2#住宅楼评估总价为32285000元，合同价款18167406.22元，超出合同价款部分14117593.78元，根据以上计算规则，管理费合计为1069227.81元。根据**公司实际控制人或代表人雷**和申请人于2020年7月30日签订的协议书，上述施工管理费，**公司实际控制人或代表人雷**已通过以房（原**家园小区2#楼904室）抵债方式给付申请人，因韩**拥有申请人100万本金的债权和相应利息，申请人又以房（原**家园小区2#楼904室）抵债偿还韩**债务。明显申请人以房抵债偿还的债务不会小于按照2013年1月12日补充协议书约定的施工管理费计算标准计算出的结果。综上申请人违法所得应为1069227.81元。被申请人按照上述规定的一般情形对申请人，作出“1、没收违法所得(工程管理费)壹佰零陆万玖仟贰佰贰拾柒元捌角壹分(1069227.81元);2、处工程评估总价款的百分之三进行处罚，罚款玖拾陆万捌仟伍佰伍拾元整(968550.00元)”的处罚决定，本机关认为被申请人作出的的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2023年6月20日作出的淮相城执（罚）决字〔2023〕第0028-1号《行政处罚决定书》。

如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

2023年8月21日